Rassegna di giurisprudenza sull’ applicazione del principio di rotazione ex art 36 d.lgs. 50/2016
Si riportano alcune recenti sentenze in ordine al principio di rotazione.
Con sentenza n. 1515/2021 il Consiglio di Stato ha ribadito il noto principio che nelle procedure negoziate aperte al mercato può legittimante partecipare il gestore uscente. Nel caso di specie, la stazione aveva pubblicato un avviso per la raccolta di manifestazione di interesse che contemplava che tutti coloro che avessero risposto sarebbero stati invitati e tale modalità è stata ritenuta non violativa del detto principio.
Con successiva sentenza n. 2292/2021 del medesimo Consesso si è pronunciato nuovamente in materia. La fattispecie esaminata dal Consiglio di Stato è peculiare e diversa rispetto a quella sopra indicata. Infatti, nel caso di specie, la stazione appaltante aveva indetto una procedura negoziata senza pubblicare alcun avviso di manifestazione di interesse aperto a tutto il mercato ma conducendo un’indagine di mercato particolarmente ristretta, rivolta esclusivamente a quegli operatori che avessero già svolto quel determinato servizio, dando vita ad una procedura negoziata in senso stretto, che quindi soggiace al principio di rotazione. In sostanza, è la stazione appaltante che ha individuato alcuni operatori, tra cui il gestore uscente, invitandoli a partecipare alla procedura negoziata. Giustamente è stato ritenuto violato il principio di rotazione.
Il Tar Veneto con la sentenza n. 389/2021 ha ritenuto che una procedura di selezione può considerarsi “aperta al mercato” e non violativa del principio di rotazione nel momento in cui la gara risulti preceduta da un avviso pubblico per l’acquisizione di manifestazione di interesse, aperto a tutti gli operatori di quel determinato settore, laddove la stazione appaltante preventivamente non limiti la partecipazione degli operatori economici. Questo il passaggio decisivo: “alla luce di tali premesse, si deve rilevare che la censura in esame (come, a ben vedere, l’intera controversia) si impernia sull’individuazione dell’esatta natura della procedura di selezione del contraente: se preceduta dall’individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti, essa va qualificata come procedura negoziata in senso stretto e soggiace al principio di rotazione (suscettibile peraltro di deroga espressamente motivata allorché l’equilibrio concorrenziale possa ragionevolmente recedere innanzi alle particolari caratteristiche del mercato di riferimento, all’esiguità del numero di operatori economici interessati e alla natura dell’affidamento); se invece la gara risulta preceduta da un avviso aperto a tutti gli operatori, come precisato dal Consiglio di Stato”.