Nulla la previsione che precluda tout court la partecipazione sotto forma di RTI di tipo orizzontale o mista (Consiglio di Stato, 4 maggio 2020 n. 2785)
A seguito dell’invito a partecipare ad una procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di realizzazione della nuova sede dipartimentale di Savona dell’Arpal – Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente ligure, una concorrente si presentava in forma di R.t.i. misto, classificandosi prima in graduatoria, ma veniva escluso proprio in ragione della sua natura mista, in quanto la lex specialis ammetteva solo R.t.i. di tipo verticale e la mandataria risultava priva del requisito richiesto sulla categoria prevalente.
Il TAR, adito per l’annullamento dell’esclusione e della successiva aggiudicazione ad altra impresa, accoglieva il ricorso annullando i provvedimenti gravati, previa declaratoria di parziale nullità dell’invito alla procedura.
L’impresa aggiudicataria appellava quindi la pronuncia di primo grado, eccependo l’erroneità della stessa per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 48, commi 1 e 3, 45, 83 comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dell’art. 19 della direttiva 2014/24/UE, anche con riferimento all’art. 31 comma 4, c.p.a., e, in subordine, l’erroneità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83, comma 8, ultima parte, d.lgs. n. 50 del 2016, anche con riferimento all’art. 31, comma 4, c.p.a.
Il Collegio ha dapprima evidenziato che l’invito a partecipare prevedeva espressamente che “Ai sensi dell’art. 48 comma 11 del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., il concorrente invitato individualmente ha facoltà di presentare offerta, per sé o quale mandatario di operatori riuniti; N.B. E’ ammesso solamente il raggruppamento di tipo verticale”, come confermato da un chiarimento reso dalla stazione appaltante, che pure escludeva raggruppamenti diversi da quello di tipo verticale, e specificava chiaramente la categoria prevalente e quella scorporabile ai fini della costituzione e conformazione di raggruppamenti di tipo verticale.
Dopo aver escluso che nel caso di specie la limitazione delle tipologie di raggruppamenti ammessi alla partecipazione, come prevista dalla lex specialis, afferisse propriamente ed esclusivamente alla conformazione dei requisiti di gara, discrezionalmente modulabili dalle stazioni appaltanti per i concorrenti a composizione plurisoggettiva ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti, non ritenendo riconducibile a tale limitazione l’esclusione aprioristica e generalizzata di un modello organizzativo previsto dalla legge a beneficio dei concorrenti, come avvenuto in specie mediante la clausola di gara controversa, la Sezione ha affermato la non condivisibilità dell’assunto secondo il quale la limitazione sic et simpliciter della partecipazione dei R.t.i. orizzontali e misti rientrerebbe per intero nella sfera della discrezionalità dell’Amministrazione direttamente riconducibile alla (sola) selezione e conformazione dei requisiti di ammissione, atteso che il profilo organizzativo e strutturale dei concorrenti ha rilievo in sé, e una generalizzata (non altrimenti conformata o qualificata) esclusione dei modelli organizzativi suindicati va oltre e al di là della mera modulazione dei requisiti partecipativi.
Secondo il Collegio, infatti, mentre la partecipazione alle gare pubbliche mediante raggruppamento temporaneo di tipo verticale non può ritenersi libera e rimessa all’esclusiva volontà dei concorrenti, dal momento che tale forma di partecipazione è consentita solo qualora sia espressamente contemplata dalla legge di gara, attraverso la distinzione fra prestazioni prevalenti o principali e prestazioni scorporabili o secondarie, ai sensi dell’art. 48, comma 1 e 2, d.lgs. n. 50 del 2016, il raggruppamento di natura orizzontale va di per sé ricompreso fra le categorie di operatori economici ammessi alla partecipazione alle gare ai sensi degli artt. 45, comma 2, lett. d), e 48, comma 3 e 11, d.lgs. n. 50 del 2016; dal che discende che, parimenti ammissibile – in presenza di una distinzione fra categoria principale e scorporabile prevista nella lex specialis – è il raggruppamento di tipo misto, che aggiunge una componente orizzontale (di per sé ammissibile) al raggruppamento di natura verticale, così come espressamente previsto dall’ultimo periodo dell’art. 48, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016.
Il Collegio ha quindi ritenuto che, avendo escluso in termini generali e incondizionati la partecipazione di raggruppamenti orizzontali tout court o che aggiungevano una componente d’orizzontalità al R.t.i. verticale dando luogo a raggruppamenti misti, la legge di gara avesse compiuto un’illegittima e irragionevole restrizione generalizzata dei soggetti ammessi alla partecipazione alla gara.
In conclusione, ha quindi affermato che la lex specialis che precluda tout court la partecipazione alla gara a raggruppamenti di tipo orizzontale, o – ammessi i raggruppamenti verticali – a quelli di natura mista va qualificata a tutti gli effetti alla stregua di causa d’esclusione atipica affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.