La pendenza di un procedimento penale non è un automatico motivo di esclusione dalla gara (Tar Sicilia, sentenza del 30 giugno 2022, n. 1751)
La ricorrente, dopo aver partecipato alla gara indetta da RFI per la progettazione esecutiva e l’esecuzione in appalto dei lavori di raddoppio della linea ferroviaria, ha impugnato gli atti di gara, ritenendo che il Consorzio aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, essendo stato l’amministratore delegato della società, detentrice della quota di maggioranza del Consorzio aggiudicatario, rinviato a giudizio dal GUP per le ipotesi di reato di cui agli artt. 353 e 353 bis c.p.
In realtà, essendo stata la gara definita prima della conclusione del giudizio penale, la stazione appaltante non avrebbe potuto dare luogo ad un’esclusione automatica ma, come avvenuto, ha tenuto conto di tale fatto ai fini della valutazione dell’ammissibilità della società alla gara ai sensi dell’art. 80, comma 10 bis del D.lgs. n. 50 del 2016.
In particolare, non essendo, nel caso esaminato da tale sentenza, intervenuto alcun provvedimento giurisdizionale di condanna, non è stato possibile per la stazione appaltante applicare l’art. 80, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016.
Di conseguenza, secondo il Collegio, l’eventuale violazione del patto di legalità non porterebbe ad un’ipotesi di automatica esclusione dalla procedura di gara, in quanto tale valutazione sarebbe in contrasto con quanto sostenuto dagli artt. 57 e 63 della direttiva 2014/24/UE e con il principio di proporzionalità e tassatività delle cause di esclusione.
Inoltre, il TAR ha ritenuto che, ai fini del periodo di esclusione dalla procedura, si potesse applicare l’art. 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale stabilisce che “il periodo massimo di esclusione non può essere superiore a tre anni dalla data del fatto in questione“, avendo tale direttiva efficacia diretta nel nostro ordinamento e non, invece, quanto stabilito dal comma 10 bis dell’art. 80, secondo cui “nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”.
In conclusione, applicando tale direttiva, il Collegio ha stabilito l’irrilevanza della questione oggetto della censura, essendo stato superato il periodo massimo triennale dalla commissione del fatto.