La nullità del contratto di avvalimento “tecnico – operativo” in mancanza di specificazione dei mezzi e delle risorse messi a disposizione dall’impresa ausiliaria (Tar Campania, Sez. I, 4 marzo 2022 n. 1458)
Il Comune di San Lorenzo Maggiore ha indetto una procedura di affidamento per l’attività di progettazione relativa ai lavori di sistemazione di un movimento franoso, alla quale hanno partecipato la società ricorrente, quale mandataria del RTP ed il RTP controinteressato che, poi, si è aggiudicato la gara.
Il RTP aggiudicatario, essendo privo dei requisiti, ha fatto ricorso interamente all’avvalimento con la società ausiliaria, impegnatasi ad eseguire le prestazioni.
Con il primo motivo di ricorso, la mandataria del RTP ha dedotto l’impossibilità, da parte del RTP aggiudicatario, di ricorrere ad un avvalimento in chiave premiale al solo fine di ottenere la massima valutazione in relazione al criterio della “Professionalità ed adeguatezza dell’offerta”, il cui punteggio si è basato unicamente sui tre servizi di punta, indicati dall’ausiliaria nel contratto di avvalimento e di conseguenza, ha fatto valere la nullità del contratto di avvalimento, in quanto indeterminato.
Il Tar Campania, nell’affrontare il primo motivo inerente alla nullità del contratto di avvalimento, si è soffermato sulla distinzione tra l’avvalimento di garanzia e quello tecnico-operativo, affermando la diversità del contenuto del contratto a seconda che si tratti della prima o della seconda tipologia di avvalimento. Nel descrivere il contenuto del contratto di avvalimento tecnico-operativo, i giudici hanno richiamato un consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, secondo cui “solo nel caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente” (Cons. Stato, Sez. V, n. 6619/2021, n. 5485/2021, n. 1120/2020).
Solo aderendo a quanto affermato dal Consiglio di Stato, sarà possibile rispettare la regola stabilita dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, del D.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui prescrive la nullità in caso di omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.
Come ribadito nella pronuncia esaminata dal Tar, l’oggetto del contratto di avvalimento può essere determinato anche per relationem ma questo non toglie quanto stabilito dall’art. 89 del D.lgs. n. 50 del 2016 e dalla giurisprudenza in relazione al contenuto del contratto di avvalimento tecnico operativo, ossia la necessità di stabilire esattamente le funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere e i parametri a cui rapportare le risorse messe a disposizione.
In conclusione, nel caso esaminato, il Collegio ha dichiarato la nullità del contratto di avvalimento intercorso tra il RTP aggiudicatario e l’impresa ausiliaria, sostenendone la sua genericità, in quanto contenente unicamente l’impegno di quest’ultima a mettere a disposizione i requisiti di cui era in possesso e le risorse necessarie, senza, però, precisare in cosa tali risorse consistessero materialmente.