La “garanzia provvisoria” ex art. 93, comma 6, può essere escussa solo nei confronti dell’aggiudicatario (Cons. Stato, Ad. Plen., sentenza 26 aprile del 2022 n. 7)

La “garanzia provvisoria” ex art. 93, comma 6, può essere escussa solo nei confronti dell’aggiudicatario (Cons. Stato, Ad. Plen., sentenza 26 aprile del 2022 n. 7)

Dopo essere risultata aggiudicatrice dell’appalto, a seguito dei controlli tesi alla verifica dei requisiti di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016, la società è stata esclusa dalla gara, a causa di un rinvio a giudizio, oltre che a condotte penalmente rilevanti, di alcuni componenti del consiglio di amministrazione di quest’ultima. In seguito a tale verifica, la stazione appaltante, ha disposto l’escussione della “garanzia provvisoria”.

Successivamente, la Società ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara e l’intervenuta aggiudicazione innanzi al Tar, che ha rigettato il ricorso, come anche il Consiglio di Stato che, con sentenza non definitiva, ha disposto il rinvio all’Adunanza Plenaria con riferimento all’escussione della garanzia provvisoria.

La questione rimessa all’Adunanza Plenaria dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato attiene all’ambito di operatività della “garanzia provvisoria” ed in particolare se “l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 possa trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione”.

Per rispondere a tale quesito, l’Adunanza Plenaria ha ricostruito il quadro normativo della c.d. “garanzia provvisoria”, partendo dalla distinzione tra la fase procedimentale e quella provvedimentale.

In particolare, la fase procedimentale è finalizzata alla selezione del migliore offerente mediante l’adozione, all’esito del procedimento, del provvedimento di aggiudicazione, mentre la fase provvedimentale va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto. La “proposta di aggiudicazione” è stata inserita nella fase procedimentale.

In seguito, il Supremo Collegio ha spiegato che tali fasi risultano corredate da un sistema di “garanzie provvisorie”.

In particolare, l’art. 75 del D.Lgs n. 163 del 2006 disponeva che l’offerta dovesse essere corredata da una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando, sotto forma di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente. L’escussione di tale garanzia poteva avvenire in due forme: la prima forma era prevista dall’art. 48 del D.Lgs n. 163 del 2006 e stabiliva che le stazioni appaltanti potessero richiedere prima dell’apertura delle buste, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria. Nel caso tale prova non fosse stata fornita, le stazioni appaltanti avrebbero proceduto all’esclusione dalla gara ed all’escussione della garanzia.

La seconda forma era prevista dall’art. 75, il quale disponeva che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

Con il D.Lgs n. 50 del 2016 è stata mantenuta solo quest’ultima forma di garanzia, infatti, l’art. 93, comma 6, prevede che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto dell’affidatario riconducibile all’affidatario o all’adozione di informativa antimafia interdittiva emessa ai sensi degli artt. 84 e 91 del D.Lgs n. 159/2011; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”. Di conseguenza, la possibilità di escussione della garanzia provvisoria per il concorrente è prevista solo nel caso di dichiarazioni false rese dall’operatore economico nell’ambito della procedura di avvalimento.

Secondo il Supremo Collegio, sul piano dell’interpretazione letterale, al comma 6 dell’art. 93, è palese la volontà del legislatore di volere limitare l’operatività della garanzia al momento successivo all’aggiudicazione. Anche sul piano dell’interpretazione teleologica, l’estensione del perimetro della garanzia provvisoria si porrebbe in contrasto con il Codice del 2016, che non ha confermato la possibilità di escutere tale garanzia anche nei confronti dei concorrenti come previsto dall’art. 48 del Codice del 2006.

Sul piano dell’interpretazione analogica, la diversità della disciplina e delle situazioni regolate relativa alle due fasi impedisce quindi di estendere alla fase procedimentale le “garanzie provvisorie” della fase provvedimentale.

Infatti, nel caso di mancata stipulazione del contratto a seguito di una “aggiudicazione”, i motivi possono dipendere sia dalla successiva verifica della mancanza dei requisiti di partecipazione sia dalla condotta dell’aggiudicatario che, per una sua scelta, decide di non stipulare il contratto. In queste ipotesi, la stazione appaltante deve annullare il provvedimento di aggiudicazione e rinnovare il procedimento con regressione alla fase della proposta di aggiudicazione. In tale contesto i possibili pregiudizi economici determinati dalla condotta dell’aggiudicatario sono coperti dalla “garanzia provvisoria” che consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento della prestazione dovuta con la finalità di compensare in via forfettaria i danni subiti dall’amministrazione per violazione delle regole procedimentali nonché dell’obbligo di concludere il contratto.

Invece, nel caso di “mancata aggiudicazione” a seguito di una “proposta di aggiudicazione”, i motivi di tale determinazione possono dipendere, oltre che da ragioni relative all’offerta, dalla verifica negativa preventiva del possesso dei requisiti di partecipazione del concorrente individuato. In queste ipotesi, l’amministrazione non è costretta a procedere all’aggiudicazione e poi ad esercitare il potere di annullamento in autotutela, potendosi limitare a non adottare l’atto di aggiudicazione e ad individuare il secondo classificato nei cui confronti indirizzare la nuova “proposta di aggiudicazione”. In tale contesto i pregiudizi economici, se esistenti, hanno portata differente rispetto a quelli che si possono verificare nella fase provvedimentale, con possibilità per l’amministrazione, ricorrendone i presupposti, di far valere l’eventuale responsabilità precontrattuale del concorrente ai sensi degli artt. 1337-1338 c.c. Rimane fermo, altresì, il potere dell’Autorità nazionale anticorruzione di applicare sanzioni amministrative pecuniarie qualora si accertino specifiche condotte contrarie alle regole della gara da parte degli operatori economici

Alla luce di quanto esposto, l’Adunanza Plenaria ha affermato il seguente principio di diritto “il comma 6 dell’art. 93 del D.Lgs n. 50 del 2016, nel prevedere che la garanzia provvisoria a corredo dell’offerta “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario” delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra proposta di aggiudicazione e aggiudicazione”.