In materia di accesso agli atti, la valutazione da parte dell’Amministrazione, in merito alla ricorrenza dell’esigenza difensiva prospettata dall’istante e della pertinenza del documento rispetto all’esigenza stessa, deve essere effettuata in astratto (Cons. Stato, sentenza del 20 giugno 2022, n. 5025)
L’appaltatrice ha proposto appello avverso la sentenza del Tar Emilia-Romagna, che aveva accolto il ricorso, proposto dalla società subappaltatrice, nei confronti dei dinieghi parziali, opposti dalla Regione Emilia-Romagna alle istanze di accesso agli atti di esecuzione del contratto di appalto.
A sostegno dell’istanza, vi era l’esigenza di difendersi nel procedimento civile, promosso da quest’ultima nei confronti dell’appaltatrice dinanzi al Tribunale civile per far valere l’illiceità della risoluzione del contratto di subappalto, disposta in suo danno.
Secondo la società appellante, non sarebbe configurabile nei confronti della subappaltatrice un interesse difensivo all’ostensione dei documenti antecedenti al suo subentro nel contratto di appalto, difettando il collegamento funzionale tra l’interesse conoscitivo e il contenuto della documentazione richiesta.
Infatti, per l’appellante, questa società sarebbe completamente estranea alle vicende inerenti al contratto di appalto, verificatesi in epoca antecedente alla stipulazione del subappalto, a cui si riferisce la documentazione dell’istanza di accesso, trattandosi di rapporti intercorrenti tra soggetti diversi e reciprocamente autonomi.
Invece, il Consiglio di Stato ha ritenuto l’appello infondato, in quanto, alla luce di quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria, in materia di accesso difensivo, l’ostensione del documento richiesto deve passare attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante vuole curare o tutelare (Cons. Stato, Ad. Plen. 18 marzo 2021, n. 4).
Nel caso esaminato dalla sentenza in commento, l’Amministrazione aveva motivato il rigetto dell’istanza di accesso agli atti, valutando come irrilevante o non decisiva la documentazione richiesta nel giudizio instaurato ma, secondo questo Collegio, tale apprezzamento non poteva essere effettuato dall’Amministrazione o dal giudice amministrativo in sede di cognizione sul diniego di accesso, essendo di pertinenza del giudice investito della questione.
In conclusione, il Consiglio di Stato ha affermato che “nel caso di accesso difensivo, la valutazione in merito alla ricorrenza, in concreto, dell’esigenza difensiva prospettata dall’istante e della pertinenza del documento rispetto all’esigenza stessa deve essere effettuata in astratto, prescindendo da ogni apprezzamento in ordine alla fondatezza della pretesa sostanziale sottostante alla luce dei documenti acquisiti mediante l’accesso. Ciò̀ che compete all’amministrazione e, successivamente, al giudice è pertanto la verifica dell’astratta inerenza del documento richiesto con la posizione soggettiva dell’istante e gli scopi che questo intende perseguire per il tramite dell’accesso. Infatti, il giudice dell’accesso non è e non deve essere il giudice della “pretesa principale” azionata, ovvero, da azionare” (Cons. Stato, IV, 1° marzo 2022, n. 1450).