In fase di partecipazione alla gara è possibile sostituire un componente del raggruppamento temporaneo di imprese (Cons. St., Ad. Plen., 25 gennaio 2022, n. 2)
La controversia in esame attiene ad un R.T.I. che, in seguito al recesso della mandante ai sensi dell’art.48, comma 19, del D.lgs. n. 50 del 2016, rappresenta alla stazione appaltante la possibilità di una riduzione della compagine del raggruppamento in fase di gara. Il r.u.p. rigetta la richiesta di autorizzazione alla modifica soggettiva del raggruppamento in riduzione per i seguenti motivi: la mancata esplicitazione delle esigenze organizzative che legittimavano la richiesta di recesso della mandante dal raggruppamento e l’elusione della perdita di un requisito per la partecipazione alla gara.
Per tali ragioni, il raggruppamento temporaneo di imprese viene escluso dalla gara per la mancanza dei requisiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c – ter) del D.lgs. n.50 del 2016 in capo alla mandante.
Il R.T.I. impugna il provvedimento di esclusione dalla gara al TAR Toscana, che accoglie il ricorso ed in seguito il R.T.I., aggiudicatario della gara, propone appello dinanzi alla V Sezione del Consiglio di Stato, il quale rimette con ordinanza la questione all’Adunanza Plenaria.
L’Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 2 del 25 gennaio del 2022, prende posizione, quindi, sui quesiti sottoposti al suo esame dall’ordinanza di rimessione n. 6959 del 2021 della V Sezione del Consiglio di Stato.
Il primo quesito riguarda la possibilità di interpretare l’art. 48, commi 17, 18, 19 – ter del D.lgs. n. 50 del 2016 nel senso di consentire la modifica soggettiva del raggruppamento in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara. In caso di risposta positiva alla prima questione, il Consiglio di Stato, nell’ordinanza, chiede altresì di precisare la modalità procedimentale con cui tale modifica debba avvenire; in particolare, se la stazione appaltante sia tenuta o meno ad interpellare il raggruppamento, anche nel caso in cui la stessa abbia negato l’autorizzazione al recesso della mandante, come nel caso in esame, assegnando un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara.
L’Adunanza Plenaria risponde positivamente ad entrambi i quesiti ed in particolare, si sofferma sull’antinomia normativa, generata dall’interpretazione dei commi 17, 18 e 19 – ter dell’art. 48.
Da una parte, il richiamo, nei commi 17 e 18, alla “perdita dei requisiti di cui all’art. 80” fa ritenere che la modifica soggettiva del R.T.I. possa avvenire, in quel caso, solamente in corso di esecuzione, dall’altra il comma 19 – ter sostiene che tale possibilità possa verificarsi anche in fase di gara.
Non è chiaro se il comma 19 – ter possa interpretarsi in maniera estensiva e quindi riferirsi anche alla modifica soggettiva del raggruppamento dovuta alla perdita dei requisiti di cui all’art.80, richiamata nei commi 17 e 18.
Tale antinomia, secondo quanto affermato nella sentenza in esame, non è risolvibile applicando i normali criteri interpretativi, quali il criterio gerarchico, cronologico, temporale o di specialità, trattandosi di commi appartenenti alla stessa norma e introdotti dalla stessa fonte normativa.
Secondo il Supremo Collegio, la soluzione a tale contrapposizione normativa si ravvisa nell’applicazione dei principi di ragionevolezza e di parità di trattamento di cui all’art. 3 Cost.
Difatti, l’esclusione della modifica soggettiva del raggruppamento per la perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, da un lato, comporterebbe una disparità di trattamento rispetto alle altre sopravvenienze di cui ai commi 17 e 18, dall’altro, non sarebbe comprensibile l’ammissione della modifica soggettiva del raggruppamento in dei casi più gravi rispetto a quello della perdita dei requisiti di cui all’art. 80.
Di conseguenza, un divieto della modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo delle imprese in fase di gara per la sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80 sarebbe in contrasto con i principi di uguaglianza, di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti della pubblica amministrazione, secondo quanto stabilito dall’ art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contratti pubblici, in quanto la perdita dei requisiti ex art. 80 in capo ad un’impresa del raggruppamento temporaneo non consentirebbe all’altra “incolpevole” di continuare a partecipare alla gara, dando vita ad “un’inedita, discutibile fattispecie di culpa in eligendo”.
Il divieto di modifica soggettiva del raggruppamento per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 in fase di gara non è in contrasto con quanto affermato dal comma 9 dell’art. 48, ovverosia il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento, in quanto è possibile una riorganizzazione “meramente interna” del raggruppamento tramite una ridistribuzione dei ruoli e di compiti, sia in corso di esecuzione che in fase di gara, comportando una sostituzione in diminuzione e non in addizione, che comporterebbe l’introduzione di un soggetto esterno nella compagine, come stabilito dall’Adunanza Plenaria n. 10 del 27 maggio 2021.
In questo modo, la stazione appaltante non si troverebbe mai nella situazione di dover aggiudicare la gara e stipulare il contratto con un soggetto di cui non abbia potuto verificare i requisiti, né violerebbe la par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, in quanto il mantenimento in gara del raggruppamento temporaneo, di cui un’impresa ha perso i requisiti ex art. 80, non creerebbe una situazione di disparità rispetto agli altri soggetti. La par condicio, infatti, è “violata solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato”.
In conclusione, alla luce di quanto esposto, l’Adunanza Plenaria formula il seguente principio di diritto: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50 del 2016 da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.