Il termine per proporre ricorso decorre dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza dell’illegittimità che intende denunciare (Cons. Stato, sentenza del 27 giugno 2022, n. 5232)
Una società ha impugnato dinanzi al Tar Campania la determinazione con la quale la contro-interessata, si è aggiudicata il contratto, chiedendo l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva ed il subentro nel contratto o il risarcimento del danno.
Nel giudizio di primo grado, la stazione appaltante aveva eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività ed il Tar Campania aveva respinto tale eccezione, sostenendo che, soltanto dopo avere effettuato l’accesso agli atti, la ricorrente avrebbe potuto venire a conoscenza del contenuto dell’offerta dell’aggiudicataria e che la sua partecipazione alla seduta del 14 luglio 2021, in cui la società avrebbe potuto conoscere gli atti dell’aggiudicataria, non poteva essere dimostrata.
Successivamente, la stazione appaltante ha proposto appello avverso la sentenza del Tar, considerata erronea a causa del rigetto dell’eccezione di irricevibilità del ricorso, ritenendo che nel caso in cui la società avesse partecipato alla seduta del 14 luglio 2021, quest’ultima avrebbe potuto immediatamente percepire la lesività degli atti e, già in quella seduta, la stazione appaltante avrebbe potuto consentire l’accesso alla documentazione della controparte.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che, per valutare la tempestività del ricorso di primo grado, fosse necessario esaminare la possibilità per la società ricorrente di venire a conoscenza dei vizi di legittimità, dedotti avverso gli atti endoprocedimentali relativi alla qualificazione tecnica della società aggiudicataria in un momento anteriore rispetto a quello in cui è stato consentito l’accesso agli atti.
Secondo quanto stabilito dal Consiglio di Stato, “il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016” e che “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12).
Inoltre, la Corte costituzionale ha puntualizzato che sono “salve le ulteriori ipotesi di decorrenza di altra natura” e ha affiancato alla “data in cui (la parte che intende agire in giudizio) ha preso conoscenza…” dell’atto o del provvedimento ritenuto illegittimo e lesivo, anche quella in cui “avrebbe potuto prendere conoscenza usando l’ordinaria diligenza” (Corte costituzionale, sentenza 28 ottobre 2021, n. 204).
In ambito sovranazionale, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha sostenuto che “il termine per proporre ricorso dovesse decorrere dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza dell’illegittimità che intendeva denunciare” (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 28 gennaio 2010, C – 406/08, Uniplex).
Di conseguenza, è possibile affermare che la società avrebbe potuto conoscere la documentazione comprovante la violazione della lex specialis, usando l’ordinaria diligenza, già dalla seduta di gara del 14 luglio 2021, prendendone parte e consultando la documentazione depositata dalla concorrente, gravando anche sugli operatori economici partecipanti alle procedure ad evidenza pubblica le esigenze di snellimento e tempestività delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
In conclusione, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello ed in riforma della sentenza di primo grado va dichiarato irricevibile il ricorso introduttivo del giudizio.