Il ricorso al subappalto e la differenza con la subfornitura e il c.d. nolo a caldo (TAR Lazio, sentenza del 14 giugno 2022, n. 7826)
La ricorrente, dopo aver partecipato alla procedura ristretta per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e di bonifica degli impianti e delle attrezzature di 53 poligoni dell’Arma dei Carabinieri, ha impugnato gli atti e i provvedimenti di gara, sostenendo che l’aggiudicataria, non essendo iscritta all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, requisito fondamentale di idoneità professionale, sarebbe dovuta ricorrere al subappalto per lo svolgimento delle attività di ritiro, trasporto e smaltimento del materiale derivante dalla bonifica.
Secondo quanto stabilito dall’art. 105, comma 2, del D. lgs n. 50 del 2016, il subappalto è qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali forniture con posa in opera e i noli a caldo, se di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare.
Il Collegio ha osservato come il carattere strumentale delle prestazioni non dipenda necessariamente dal loro valore economico poiché, anche nel caso in cui dovesse essere inferiore ai limiti di valore stabiliti dall’art. 105, i caratteri propri del subappalto possono emergere anche in relazione a contratti che si pongono al di sotto di tale soglia ove le relative prestazioni non presentino carattere puramente strumentale e accessorio e siano dirette nei confronti dell’Amministrazione e non della struttura organizzativa dell’affidatario.
Per la giurisprudenza, il discrimen tra subappalto in senso proprio e mero sub affidamento stia nel carattere accessorio o meno delle prestazioni affidate al sub-contraente.
Nel caso esaminato dalla sentenza, le prestazioni, aventi ad oggetto la raccolta e il trasporto dei rifiuti derivanti dalle attività di bonifica e di manutenzione dei poligoni di tiro non costituivano attività di carattere meramente accessorio nell’economia dell’appalto, oggetto della controversia, in quanto riguardavano la gestione del ciclo dei rifiuti, per cui è stata prevista l’attribuzione di un punteggio nella valutazione dell’offerta tecnica.
Inoltre, il Tar si è soffermato sulla distinzione tra il c.d. nolo a caldo ed il subappalto. Nel nolo a caldo, il noleggiatore si limita a mettere a disposizione dell’affidatario l’attrezzatura di lavoro e il personale addetto al suo utilizzo, mentre, nel subappalto, l’operatore dell’attrezzatura opera autonomamente assumendo in proprio la responsabilità dell’attività, che è abilitato ad eseguire in forza dell’iscrizione all’ANGA.
Nel caso del nolo a caldo, si fa riferimento a prestazioni eseguite sotto le direttive e la responsabilità dell’aggiudicatario, cosa che nel caso esaminato, non è avvenuta, poiché potendo l’attività di raccolta e di trasporto dei rifiuti essere svolta unicamente da un operatore iscritto all’ANGA, il personale incaricato dovrà svolgere l’incarico sulla base delle direttive e sotto la responsabilità dell’impresa da cui dipende e non dell’aggiudicataria.
In conclusione, il Collegio ha ritenuto che l’aggiudicataria, non essendo in possesso del requisito dell’iscrizione all’ANGA, avrebbe dovuto ricorrere al subappalto per l’esecuzione di tali prestazioni, rendendo la relativa dichiarazione al momento della presentazione dell’offerta.