Il delitto di cui all’art. 353 bis c.p. non è configurabile in caso di affidamento diretto (Cass. pen., Sez. VI, sentenza del 1° marzo 2022 n. 7264)
La questione che è emersa da tale pronuncia della Corte di Cassazione è se il delitto di cui all’art. 353 bis c.p. possa configurarsi o meno in caso di affidamento diretto di lavori sotto-soglia.
La Suprema Corte ha aderito all’orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo il quale, il delitto di turbata libertà di scelta del contraente non è configurabile in caso di affidamento disposto in via diretta o senza gara.
In particolare, questa Sezione della Cassazione penale ha affermato che tale delitto è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell’ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una gara, cioè un segmento valutativo concorrenziale, mentre non lo è in caso di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata, in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale e non lo è neanche nel caso in cui la decisione di procedere ad affidamento diretto è il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara.
Questo in quanto tale delitto si riferisce al turbamento del procedimento amministrativo, il quale deve essere realizzato con una condotta finalizzata ad inquinare il contenuto del bando e a condizionare le modalità di scelta del contraente. Tale condotta deve riguardare un procedimento amministrativo funzionale ad una gara, che contempli una qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di un bando, ossia un atto che ponga le regole, le modalità di accesso, i criteri di selezione, che disciplini il modo con cui compiere una comparazione valutativa tra più soggetti o di un atto che assolva alla stessa funzione del bando.
In conclusione, nel caso di affidamento dell’appalto privo di qualsiasi forma competitiva e concorsuale, secondo lo schema dell’affidamento sotto-soglia comunitaria, in conformità alla disciplina del D.L. n. 32 del 2019, convertito dalla Legge n. 55 del 2019, il delitto di cui all’art. 353 bis c.p. non può configurarsi