L’Adunanza Plenaria sul dies a quo per impugnare l’aggiudicazione: il mancato coordinamento tra Codice e c.p.a. non deve pregiudicare il diritto di difesa (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 12 del 2 luglio 2020)

L’Adunanza Plenaria sul dies a quo per impugnare l’aggiudicazione: il mancato coordinamento tra Codice e c.p.a. non deve pregiudicare il diritto di difesa (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 12 del 2 luglio 2020)

In base agli articoli 29 e 76 del Codice, l’individuazione del dies a quo per l’impugnazione dell’aggiudicazione della gara dipende dal rispetto da parte della stazione appaltante delle formalità inerenti all’informazione e alla pubblicazione degli atti, nonché dalle azioni dell’impresa che eventualmente effettui l’accesso informale tramite una ‘richiesta scritta’ che deve essere evasa entro il termine massimo di quindici giorni come previsto dall’art. 76, comma 2, del Codice dei contratti.

Questo il succo della sentenza in commento.

Il GSE bandiva una procedura di gara per l’aggiudicazione del servizio di pulizia dei propri uffici ed una delle partecipanti impugnava l’aggiudicazione contestando il punteggio attribuito all’offerta vincitrice.  Il TAR dichiarava irricevibile il ricorso, in quanto notificato il (6 dicembre 2018) trentottesimo giorno successivo alla pubblicazione dell’atto di aggiudicazione sul “portale acquisti in rete PA nel sistema s.d.a.p.a.’, (avvenuta il 29 ottobre 2018) visionata il giorno successivo dalla ricorrente.

L’impresa impugnava la sentenza deducendo la violazione degli articoli 41 e 120 del c.p.a. e degli articoli 52, 53 e 76 del d.lgs. n. 50 del 2016.

La Quinta sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2215 del 2020, rimetteva all’esame dell’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

“a) se il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione possa decorrere di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) se le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l’ipotesi da considerare patologica – con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità erariale – della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato articolo 29;

c) se la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara non sia giammai idonea a far slittare il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che decorre dalla pubblicazione ex art. 29 ovvero negli altri casi patologici dalla comunicazione ex art. 76, e legittima soltanto la eventuale proposizione dei motivi aggiunti, ovvero se essa comporti la dilazione temporale almeno con particolare riferimento al caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) se dal punto di vista sistematico la previsione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di gara, in particolare dell’aggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex art. 78 del d.lgs. n. 50 del 2016) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, debba intendersi nel senso che essa indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità secondaria o subordinata e meramente complementare;

e) se in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex art, 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 debba considerarsi rientrante in quelle modalità di conoscenza aliunde;

f) se idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione debbano considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara’.

Dopo un’ampia ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale relativo al precedente Codice dei contratti relativamente all’individuazione del dies a quo per impugnare, la sentenza ha evidenziato che l’entrata in vigore del ‘secondo Codice’ dei contratti ha determinato l’insorgere di due questioni interpretative:

(i) il significato da attribuire al richiamo, ancora contenuto nell’art. 120, comma 5, del c.p.a., all’art. 79 del precedente Codice ormai abrogato, e conseguentemente (ii) la diversità di disciplina in materia di accesso, informazioni e pubblicità degli atti, contenuta nei due codici susseguitisi nel tempo. Gli articoli 29 e 76 del Codice del 2016 contengono infatti disposizioni diverse rispetto a quelle contenute nell’abrogato art. 79 in materia di accesso, di informazioni e di pubblicazione degli atti.

Prima di risolvere il contrasto giurisprudenziale che si è formato sulle due questioni, l’Adunanza Plenaria ha sottolineato, tuttavia, che le stesse non riguardano solo il caso in esame, ma, più in generale, attengono alla ricostruzione del quadro normativo dell’ordinamento nazionale evidentemente pregiudicato dal mancato coordinamento tra le modifiche introdotte con il Codice del 2016 e le disposizioni del c.p.a..

Di conseguenza, al fine di rispettare i consolidati principi affermati dalla Corte di Giustizia dell’UE (secondo cui, “gli Stati membri hanno l’obbligo di istituire un sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile)”, l’Adunanza Plenaria ha trasmesso copia della pronuncia alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, “affinché sia disposta una modifica legislativa ispirata alla necessità che vi sia un ‘sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile’, disciplinato dalla legge con disposizioni di immediata lettura da parte degli operatori cui si rivolgono le direttive dell’Unione Europea”.

Dopo tale premessa, la sentenza ha accolto l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui il richiamo normativo al precedente Codice dei contratti ancora presente nell’art. 120, comma 5, del c.p.a., è da intendere rivolto all’art. 76 del Codice del 2016.

Le incongruenze conseguenti al mancato coordinamento del ‘secondo Codice’ si possono infatti “superare ritenendo che non vi è stato il necessario coordinamento del richiamo effettuato dal medesimo comma 5: il riferimento alla formalità previste dall’art. 79 del ‘primo codice’ deve ora intendersi effettuato alle formalità previste dall’art. 76 del ‘secondo codice’”.

Quanto alla mancanza di specifiche regole sull’accesso informale agli atti di gara, in precedenza consentito dall’art. 79, comma 5 quater, del ‘primo Codice’, l’Adunanza Plenaria ha evidenziato la rilevanza delle disposizioni generali sull’accesso informale, previste dall’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006. L’Amministrazione deve infatti sempre consentire l’accesso agli atti e “qualora (…) rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti”.

Inoltre la ‘dilazione temporale’ (prima fissata in dieci giorni ) per l’accesso informale ai documenti di gara è ora ragionevolmente fissata in quindici giorni, come previsto dal vigente art. 76, comma 2, del Codice del 2016 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato.

L’Adunanza Plenaria ha precisato ancora che, ai fini dell’individuazione della decorrenza del termine per l’impugnazione riveste particolare rilievo l’art. 29, comma 1, ultima parte, del Codice del 2016, in base al quale “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”. In base a tale disposizione l’impresa che intenda proporre un ricorso ha infatti l’onere di consultare il “profilo del committente”, dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito).

In sintesi, l’individuazione del dies a quo dipende pertanto dal rispetto – complessivo – delle disposizioni sulle formalità inerenti alla ‘informazione’ e alla ‘pubblicazione’ degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘richiesta scritta’, per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’, “applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale”.

L’Adunanza Plenaria ha evidenziato che “malgrado l’improprio richiamo all’art. 79 del ‘primo codice’, ancora contenuto nell’art. 120, comma 5, del c.p.a.” rilevano:

a) le regole che le Amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare in tema di ‘Informazione dei candidati e degli offerenti’ (ora contenute nell’art. 76 del Codice del 2016);

b) le regole sull’accesso informale (contenute in termini generali nell’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006), esercitabile – anche quando si tratti di documenti per i quali la legge non prevede espressamente la pubblicazione – non oltre il termine previsto dall’art. 76, prima parte del comma 2, del Codice del 2016;

c) le regole (contenute nell’art. 29, comma 1, ultima parte, del Codice del 2016) sulla pubblicazione degli atti, completi dei relativi allegati, ‘sul profilo del committente’, il cui rispetto comporta la conoscenza legale di tali atti, poiché l’impresa deve avere un comportamento diligente nel proprio interesse.

Con riferimento all’ultima questione sollevata dall’ordinanza di rimessione con cui ci domandava se il principio della piena conoscenza “si applichi anche quando l’esigenza di proporre il ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta”, l’Adunanza Plenaria ha affermato che tale principio “si applica anche in tale caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice”.

La sentenza ha concluso infatti che “il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti”  e che  “anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio’ [‘in abstracto’, nella terminologia della Corte di Giustizia, e di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), del c.p.a.], cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti”.

Sulla base delle considerazioni che precedono, l’Adunanza Plenaria ha affermato i seguenti principi di diritto:

“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati’.