Sull’onere di immediata impugnazione del bando (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 maggio 2020, n. 3365)
Una società interamente partecipata dalla Provincia, affidataria sin dal 2010 del servizio di gestione del ciclo di raccolta dei rifiuti, ha proposto appello avverso la sentenza del TAR Campania che ha respinto il suo ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, in favore di una società controinteressata.
Secondo la ricorrente, infatti, il Comune non avrebbe potuto indire la gara de qua in quanto, alla luce della disciplina nazionale e regionale, la gestione del servizio nel territorio comunale le sarebbe spettata ex lege e non avrebbe potuto esserle sottratta fino all’indizione della gara da parte dell’istituendo ente di gestione dell’ambito territoriale ottimale.
Il Consiglio di Stato ha condiviso la conclusione cui è giunto il primo giudice riguardo l’omessa impugnazione del bando di gara, tenuto conto, altresì, della qualificazione in termini di mera clausola di stile della frase “impugnazione di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso”.
I giudici di appello confermano che nel caso di specie è stato impugnato esclusivamente il provvedimento finale della gara indetta dal Comune, più precisamente la determina di aggiudicazione della gara, e non anche, come dovuto, il bando di gara e gli atti prodromici di indizione della gara stessa.
Ciò posto, il Consiglio di Stato evidenzia come l’interesse dell’odierna appellante, a beneficiare della proroga del precedente rapporto, è stato immediatamente pregiudicato dalla scelta della stazione appaltante di affidare il contratto mediante una procedura ad evidenza pubblica, con l’effetto che in capo a quest’ultima si prospettava l’alternativa di partecipare alla nuova gara o impugnare quest’ultima. Sulla società appellante gravava, pertanto, l’onere di immediata impugnazione del bando di gara, in applicazione dei consolidati principi della giurisprudenza secondo cui la contestazione dell’indizione della gara per l’affidamento in concessione di un bene o di un servizio costituisce una delle tassative ipotesi di immediata lesività del bando di gara che deve essere impugnato nel termine di trenta giorni.
Solo l’eventuale annullamento del bando di gara, ove tempestivamente impugnato, avrebbe poi travolto automaticamente il provvedimento di aggiudicazione, la cui mancata impugnazione non avrebbe dato luogo all’improcedibilità del ricorso.
Precisa ancora il Consiglio di Stato che non può ritenersi satisfattivo dell’onere di tempestiva impugnazione del bando di gara il semplice richiamo alla formula consistente nell’estendere l’impugnativa anche “agli altri atti della procedura di gara e ad ogni altro atto presupposto, conseguente, connesso”, atteso che si tratta di una mera clausola di stile.
Il Consiglio di Stato ha stabilito che, secondo i consolidati principi giurisprudenziali, di fronte alla scelta di affidare il contratto mediante una procedura ad evidenza pubblica, viene immediatamente pregiudicato l’interesse del soggetto interessato ad una proroga del precedente rapporto, con conseguente obbligo, in capo a quest’ultimo, di immediata impugnazione del bando di gara. Viene altresì ribadito che la clausola con la quale si estende l’impugnazione a tutti gli “atti della procedura di gara e ad ogni atto presupposto, conseguente e connesso”, non è di per sé idonea a ricomprendere la determina presupposta di indizione ed il bando di gara, in assenza di un’espressa tempestiva impugnazione di tali atti.