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24 Giugno 2020

La presunzione di anomalia non opera in caso di due partecipanti alla gara (TAR Lombardia, sentenza dell’11 giugno 2020 n. 1048)

Una struttura ospedaliera ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione di un contratto di fornitura cui hanno partecipato due operatori economici. All’esito della gara, la seconda classificata proponeva ricorso avverso l’aggiudicazione lamentando, oltre all’erroneità nell’attribuzione dei punteggi sotto vari profili, la violazione della disciplina sulle offerte anormalmente basse.

In particolare, il ricorrente lamentava che la stazione appaltante, pur avendo disposto l’avvio del procedimento di verifica dell’offerta dell’aggiudicataria, non ha poi formalizzato la conclusione dell’accertamento della congruità dell’offerta rendendo edotto il ricorrente dell’iter logico argomentativo e valutativo compiuto.

A tale ultima doglianza la stazione appaltante replicava precisando di non aver dato seguito al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria in quanto difettavano i presupposti dell’art. 97, comma 3, del d.lgs. 50/2016, secondo cui affinché un’offerta venga assoggettata a verifica il punteggio ad essa attribuito deve superare i quattro quinti dei punteggi massimi attribuibili secondo la normativa di gara.

Il giudice ha respinto il ricorso ritenendo, con riferimento alla censura afferente la mancata conclusione del procedimento di verifica di congruità dell’offerta, che non potesse trovare applicazione la “presunzione” di anomalia prevista dal terzo comma dell’art. 97 per le seguenti ragioni.

In primo luogo, dal punto di vista numerico poiché, come eccepito dalla stazione appaltante, i punteggi dell’offerta dell’aggiudicataria non superavano la soglia prevista dall’art. 97.

Inoltre, e ciò è risultato decisivo, in quanto la novella del d.l. “sblocca-cantieri”, poi convertito dalla legge n. 55/2019, ha inserito alla fine del terzo comma dell’art. 97 la disposizione secondo cui il calcolo per l’applicazione della cd presunzione di anomalia «è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre».

In ragione di ciò, il Collegio ha quindi sostenuto che la stazione appaltante avesse legittimamente esercitato il proprio potere discrezionale (sancito dall’art. 97, comma 6, ultimo periodo del Codice) di valutare ‒ o meno ‒ la congruità dell’offerta di un operatore economico.

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