In caso di ricostituzione di una società in un altro Stato membro quale legge si applica: quella dello Stato membro di partenza o quella dello Stato membro di destinazione? (Cass. civ. Sez. II, ordinanza interlocutoria, 11 aprile 2022, n. 11600)
La questione su cui la Corte di Cassazione ha investito la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, attiene ad una società a responsabilità limitata che, costituita originariamente secondo il diritto italiano, si è cancellata dal registro delle imprese e, trasformatasi in una società lussemburghese, ha trasferito la sua sede in Lussemburgo, mantenendo però il proprio centro di attività in Italia.
Nell’interpretazione che la Corte di giustizia dell’Unione Europea ha dato della libertà di stabilimento delle società di cui agli artt. 49 e 54 del TFUE, tale libertà comprende il diritto, per una società costituita in conformità con la normativa di uno Stato membro di trasformarsi in una società disciplinata dal diritto di un altro Stato membro, purché siano soddisfatte le condizioni stabilite dalla normativa di tale altro Stato membro e, in particolare, il criterio posto da quest’ultimo Stato membro per collegare una società all’ordinamento giuridico nazionale.
Nel caso in esame, si tratta di accertare se la libertà di stabilimento comporti l’assoggettamento della società al diritto dello Stato di destinazione, non solo per quanto riguarda la sua costituzione, ma anche in relazione alla sua gestione non solo interna ma anche esterna, trattandosi nel caso in esame dell’attribuzione di poteri di gestione a un soggetto terzo rispetto alla società, che ha inciso in modo determinante sulla attività della medesima.
La Corte di Appello di Roma ha ritenuto applicabile la legge italiana sulla base di quanto disposto dall’art. 25 della legge di diritto internazionale privato (L. n. 218 del 1995), ossia “le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. Si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede dell’amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale di tali enti”
Tale articolo individua quale criterio di collegamento per determinare la legge applicabile alla società, il luogo in cui il procedimento della sua costituzione si è perfezionato, optando per il criterio c.d. della incorporazione, mentre la seconda parte di tale articolo contiene un correttivo al criterio della incorporazione ed estende la legge italiana alla società che, incorporata nel territorio di un altro Stato, ha in Italia “la sede dell’amministrazione” ovvero “l’oggetto principale” della sua attività.
Come precisato nella giurisprudenza della Corte di giustizia, il fatto che soltanto la sede sociale sia stata trasferita e non l’amministrazione centrale o il centro di attività principale, non esclude l’applicabilità della libertà di stabilimento in virtù degli artt. 49 e 54 del TFUE.
La Corte di Cassazione ha ritenuto necessario presentare la questione interpretativa del diritto di stabilimento delle società, sorta nel presente giudizio alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, chiedendo “se gli artt. 49 e 54 del trattato sul funzionamento dell’Unione Europea ostino a che uno Stato membro, in cui è stata originariamente costituita una società (società a responsabilità limitata), applichi alla stessa le disposizioni di diritto nazionale relative al funzionamento e alla gestione della società qualora la società, trasferita la sede e ricostituita la società secondo il diritto dello Stato membro di destinazione, mantenga il centro della sua attività nello Stato membro di partenza e l’atto di gestione in questione incida in modo determinante sull’attività della società“.
La questione resta, quindi, ancora aperta in attesa delle indicazioni della Corte di giustizia europea.