Il ricorso al soccorso istruttorio in caso di mancato versamento del contributo A.N.A.C. a meno che non sia considerata quale causa di esclusione dalla lex specialis (Tar Toscana, sentenza n. 1017 del 28 settembre 2022)
La ricorrente ha impugnato il provvedimento del Direttore del Progetto Centrale Unica Appalti del Comune, che stabiliva l’esclusione dalla procedura di gara relativa all’affidamento dei servizi di copertura assicurativa di vari rami per il triennio 2022-2025 per aver corrisposto il contributo A.N.A.C. nel termine assegnato nel soccorso istruttorio attivato dalla Stazione appaltante, una volta riscontrata la mancanza delle attestazioni di versamento, e non anteriormente alla scadenza del termine per la proposizione delle offerte.
Si è formato un chiaro orientamento giurisprudenziale per cui l’esclusione da una procedura per omesso versamento del contributo A.N.A.C. sarebbe legittima solo ove essa fosse espressamente prevista dagli atti di gara e nei limiti previsti dalla lex specialis della procedura, risultando, quindi, illegittimo il ricorso al soccorso istruttorio (C.G.U.E. sez. VI, 2 giugno 2016, C. 27/15).
In particolare, la Corte di Giustizia ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, non indicata dagli atti di gara.
Infatti, il contributo da versare in favore dell’A.N.A.C. non è richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, non attenendo all’offerta economica o tecnica per cui la regolarizzazione della domanda è preclusa ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016.
Nel caso esaminato dalla sentenza in commento, l’art. 10 del disciplinare di gara prevedeva espressamente che il mancato versamento del contributo A.N.A.C. fosse una causa di esclusione dalla procedura ma non specificava che tale adempimento non fosse successivamente sanabile nel corso della procedura e nel termine assegnato per il soccorso istruttorio e che quindi il mancato pagamento non fosse in alcun modo sanabile
In conclusione, non essendo specificato nella lex specialis della procedura che sarebbe stato rilevante solo il pagamento effettuato prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande, il ricorso è stato accolto, con annullamento degli atti di esclusione dalla procedura impugnati.