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20 Maggio 2019

D.L. 18 aprile 2019 n. 32 – Sblocca cantieri

In termini generali, il Decreto si pone l’obiettivo di eliminare tutte le Linee Guida dell’ANAC e i Decreti Ministeriali e interministeriali emanati (e non) per sostituirli con un unico Regolamento, sullo stile del precedente D.P.R. n. 207 del 2010. Nell’attesa, restano in vigore gli atti su menzionati

Nel particolare delle novità introdotte, il Decreto punta prevalentemente a riformare le procedure di affidamento dei lavori, prevedendo, la reintroduzione fino al 2021 dell’appalto integrato per tutti i progetti definitivi approvati entro il 31.12.2020 e purché il bando di gara per l’affidamento dei lavori sia pubblicato entro i successivi 12 mesi.

E’ stato modificato l’art. 23 del D. Lgs. n. 50/2016nella parte in cui, al comma 3 bis, consente di procedere all’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi che prevedono rinnovo o sostituzione delle parti strutturali di opere e impianti, sulla base del solo progetto definitivo e a prescindere dall’importo.

Risulta meglio riscritto anche il comma 5 dell’art. 23 relativo al contenuto del progetto di fattibilità tecnico-economica che ha ormai sostituito il vecchio progetto preliminare.

Nel testo attuale, per gli appalti di lavori sopra soglia, “anche ai fini della programmazione”, nonché per l’espletamento delle procedure del dibattito pubblico e dei concorsi di progettazione, il progetto di fattibilità deve (non più “può”) essere preceduto dal documento delle alternative progettuali. Negli altri casi, come nel sottosoglia, è invece lasciata come una possibilità. Tale disposizione, va interpretata in combinato con l’art. 21 del Codice, per il quale non è intervenuta alcuna modifica da parte del legislatore.

Nello specifico, il comma 3 dispone “Il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengono i lavori il cui valore stimato sia pari o superiore a 100.000 euro e indicano, previa attribuzione del codice unico di progetto di cui all’articolo 11, della legge 16 gennaio 2003, n. 3, i lavori da avviare nella prima annualità, per i quali deve essere riportata l’indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici. Per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 euro, ai fini dell’inserimento nell’elenco annuale, le amministrazioni aggiudicatrici approvano preventivamente il progetto di fattibilità tecnica ed economica. Ai fini dell’inserimento nel programma triennale, le amministrazioni aggiudicatrici approvano preventivamente, ove previsto, il documento di fattibilità delle alternative progettuali, di cui all’articolo 23, comma 5.

In sintesi, dunque, ai fini dell’inserimento di un’opera nel programma annuale e triennale dei lavori pubblici, si dovrà tenere conto:

Importi dei lavori stimati Livello di progettazione minima approvata, richiesta ai fini dell’inserimento nella 1° annualità Livello di progettazione minima approvata, richiesta ai fini dell’inserimento nelle altre annualità
Pari o superiori a 100.000,00 Documento delle alternative progettuali (DM 14/2018) Documento delle alternative progettuali
Pari o superiori a 1.000.000,00 Progetto di fattibilità economico-finanziario Documento delle alternative progettuali

Affidamenti di lavori sottosoglia – Il nuovo art. 36

Le modifiche più rilevanti riguardano, come detto, l’ambito dei lavori dove già la Legge di Bilancio, all’art. 1 comma 912, era intervenuta introducendo, per il solo anno 2019, l’innalzamento della soglia per l’affidamento diretto dai 40.000,00 ai 150.000,00 €, “previa consultazione di almeno 3 operatori economici” nonché l’innalzamento della soglia della procedura negoziata con almeno dieci operatori economici, per importi pari o superiori a 150.000 e inferiori a 350.000 euro (art. 36, comma 2, lett. b). Con il D.L. Sblocca Cantieri, la norma è stata espressamente abrogata dall’art. 1, comma 2 dovendosi applicare, dal 19 aprile scorso, le nuove disposizioni sul sotto soglia. In buona sostanza, per tutte le nuove procedure i cui bandi o avvisi sono pubblicati successivamente alla data su indicata o le cui lettere di invito non sono state ancora inviate a tale data, si dovrà tenere conto del nuovo assetto normativo ridisegnato dal Decreto Legge n. 32.

In sintesi:

Soglie art. 36 Procedura per i lavori COSA CAMBIA
0-39.999,99 € Affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più preventivi Nulla
40.000,00 – 199.999,99 Procedura negoziata previa consultazione di almeno tre operatori economici La soglia si innalza da 150.000 a 200.000 e gli operatori da consultare scendono a 3 (almeno)
200.000,00 – 5.548.000,00 (soglia art. 35) Procedura aperta al prezzo più basso La negoziata scompare. Il criterio del prezzo più basso diventa la regola.
Superiore alla soglia art. 35 Procedura aperta all’offerta economicamente più vantaggiosa Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è la regola ma non c’è più il tetto massimo del 30% da attribuire al punteggio economico.

Con questa importante modifica all’art. 36, le procedure negoziate sono ammesse per i lavori soltanto per la fascia di importo da 40.000,00 fino a 200.000,00 € e il criterio del prezzo più basso – ritenuto fino ad oggi criterio eccezionale diventa criterio principe fino alle soglie di cui all’art. 35.

La modifica degli artt. 36 e 95 obbliga, salvo motivazione, all’utilizzo del massimo ribasso con la conseguenza che anche l’impatto procedurale legato al ricorso all’Albo dei Commissari dell’ANAC di cui all’art. 77 del Codice, si ridimensiona notevolmente.

Per coerenza con il nuovo assetto normativo vengono, infine, abrogate le lettere a) e c) del comma 4 dell’articolo 95 del D.lgs. 50 che consentivano il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso per l’affidamento dei lavori fino a 2 milioni di euro (lettera a) ovvero per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro ovvero sino alla soglia comunitaria ma solo se caratterizzati da elevata ripetitività (lettera c).

Rimane invece la previsione secondo cui “Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”.

Il nuovo art. 97

Completamente rivisto è l’art. 97 del Codice che ha sostituito i precedenti 5 metodi di calcolo da individuarsi previo sorteggio pubblico, con un sistema duale applicabile se il numero delle offerte ammesse è almeno pari o superiore a 3. Sono previsti, infatti, due soli calcoli per la soglia di anomalia: il primo, nel caso in cui le offerte ammesse siano pari o superiori a 15 e il secondo, nel caso opposto.

Le modifiche per gli operatori economici

Articolo 47 – I consorzi stabili

In linea con quanto ormai sostenuto in maniera costante dalla giurisprudenza, è stata ridisegnata la norma sui consorzi stabili prevedendo che la possibile assegnazione a imprese del consorzio non configura subappalto.

Articolo 80 e Articolo 110

Tra le modifiche meno apprezzate dal mondo imprenditoriale è quella dell’art. 80 relativo all’esclusione per inadempimenti fiscali e contributivi non definitivamente accertati. Con il nuovo comma 4, l’esclusione può scattare a prescindere dalla circostanza che la violazione sia divenuta definitiva, con ciò ampliando notevolmente la discrezionalità della stazione appaltante nell’escludere un operatore.

Della modifica del comma 5, si evidenzia che non è più prevista l’esclusione dell’impresa per condanna definitiva o mancanza/perdita dei requisiti di un suo subappaltatore.

Articolo 84

Una modifica rilevante per gli operatori economici e favorevole al principio di partecipazione è quella relativa alla dimostrazione dei requisiti tecnico-economici. Le imprese possono, infatti, attingere ai risultati ottenuti negli ultimi 15 anni, e non più 10 e ciò, per agevolare le imprese che hanno attraversato la crisi economica iniziata nel 2008.

Articolo 35

È stato esteso l’anticipo del 20% del prezzo a tutti i tipi di appalti, dunque anche ai servizi, forniture e servizi tecnici per l’ingegneria e l’architettura.

Articolo 105

Nella sua precedente formulazione, l’articolo 105 stabiliva nel 30% dell’importo complessivo del contratto la quota massima delle prestazioni subappaltabili. Il comma 2, così come modificato dal Decreto sblocca cantieri, rimette ai singoli enti appaltanti la scelta in ordine alla percentuale di prestazioni subappaltabili e stabilisce che in ogni caso tale percentuale non può essere superiore al 50% dell’importo complessivo del contratto.

Restano ferme le regole per le categorie di opere super specialistiche per le quali non è possibile il subappalto per oltre il 30% del loro valore.

Si segnala infine la contestata previsione di cui all’art. 105 comma 4 che permette alle imprese di diventare subappaltatori anche se hanno partecipato alla gara per l’assegnazione dell’appalto principale.

In materia di trasparenza

Anche l’art. 29 ha subìto una modifica ma anche in questo caso, appare più formale che sostanziale. Infatti, anche se sono stati abrogati gli obblighi di pubblicazione delle liste di ammessi ed esclusi alla gara per consentire la proposizione dei ricorsi con il rito super-accelerato (rito eliminato con l’abrogazione dei relativi articoli dal codice del processo amministrativo), rimane l’obbligo di comunicazione ai concorrenti dei provvedimenti di ammissione ed esclusione alle procedure di gara con le modalità previste dal codice dell’amministrazione digitale (art. 76, comma 2).

Articolo 113

Con la novella dell’art. 113 del Codice degli appalti tornano ad essere incentivati la progettazione e il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e in fase di esecuzione. Sono escluse, invece, le attività di programmazione della spesa per investimenti e l’attività di predisposizione e controllo delle procedure di gara.

Questa modifica comporterà, quindi, un nuovo regolamento da adottare con la concertazione in sede di contrattazione dei criteri di distribuzione e, un regime transitorio di cui tenere conto.

Nel contesto dell’istituto dell’incentivo, dunque, occorre distinguere tre aspetti per individuare il regime normativo applicabile: l’aspetto soggettivo (chi ha diritto all’incentivo), l’aspetto oggettivo (quale attività è incentivabile) e l’aspetto della misura dell’incentivo (il quantum). Mentre i primi due aspetti seguono rigidamente la regola della irretroattività della legge per cui se le attività, incentivabili al tempo “t”, non lo sono più nel tempo “t+1” per una modifica legislativa intervenuta, le stesse continuano ad essere incentivate sulla base del principio di affidamento (si pensi al caso della manutenzione e al caso del dirigente escluso dagli incentivi); il quantum dell’incentivo segue invece il principio della riduzione della spesa pubblica con la conseguenza che l’attività incentivata per 10 nel tempo “t” sarà corrisposta nel momento “t+1” sulla base dell’aliquota riduttiva eventualmente intervenuta nel frattempo

L’entrata in vigore

Le nuove norme dovranno essere applicate alle nuove gare bandite dopo il 19 aprile 2019.

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